11 septembre 2013 – PAROLE D'EXPERT

« Avec la réforme du licenciement économique, nous aurons peut-être 200 PSE retoqués par an »

GC01
Gaétane CARLUS
Avocat au Barreau de Bobigny
DEA de Droit social
Magistère de Droit social,
EG01
Emmanuel GAYAT
Avocat au Barreau de Paris
Spécialiste en Droit du travail
DEA de Droit social,

Le contrôle systématique des plans de licenciement collectifs et des PSE prévu par la loi de sécurisation de l’emploi va forcément entraîner des refus de l’administration, mais aussi créer un climat favorable à la négociation d’accords, estiment les avocats Gaétane Carlus et Emmanuel Gayat.

 

Le contrôle par l’administration des PSE représente-t-il un vrai changement ?

Gaétane Carlus et Emmanuel Gavat (JDS avocats) : Les plans de sauvegarde de l’emploi (PSE) qui faisaient jusqu’à présent l’objet d’un contrôle externe à l’entreprise étaient ceux soumis au juge judiciaire à l’initiative du CE ou des syndicats. Cela représentait une cinquantaine de cas par an, soit très peu par rapport à l’ensemble des PSE présentés ! Aujourd’hui, c’est 100% des projets de PSE qui seront soumis au contrôle de l’administration. Cela change la donne, d’autant que le contrôle sera d’autant plus approfondi que la direction n’aura pas cherché d’accord avec les syndicats. La conséquence importante, surtout, c’est qu’en cas de refus de l’administration de valider un accord ou d’homologuer le document établi unilatéralement par l’employeur, le projet ne pourra pas être mis en oeuvre. Et cela tant qu’il n’aura pas été modifié et enfin validé ou homologué dans sa nouvelle version par l’administration. C’est une conséquence extrêmement lourde pour l’entreprise. En termes de calcul de risques, cela doit inciter l’employeur à mener une véritable négociation pour aboutir à un accord solide, qui suscite l’adhésion syndicale et engendre un contrôle administratif restreint. C’est un vrai changement. Car jusqu’à présent, un contrôle a priori d’un PSE suivi d’une interdiction de licencier n’intervenait qu’exceptionnellement, tout au plus dans une dizaine d’affaires par an. Là, si un contrôle systématique s’engage, même avec des ratios faibles, on aura un nombre autrement plus important de cas. Prenons par exemple le licenciement des salariés protégés : 17% des demandes de licenciements sont refusées par l’inspection du travail. Si vous prenez le même pourcentage pour les PSE, ce sera loin d’être négligeable : on aura 200 PSE retoqués par an !

Quel intérêt représente, pour les élus du personnel et les organisations syndicales, la voie conventionnelle dans un PSE ?

Mais c’est d’abord l’employeur qui a intérêt à trouver un accord ! Car le contrôle de l’administration sera renforcé en cas de plan unilatéral et réduit en cas d’accord collectif. A partir de là, l’employeur qui veut « sécuriser » son plan de sauvegarde de l’emploi a intérêt à rechercher un accord car cela lui donnera la quasi-certitude de mettre en oeuvre son projet dans le délai fixé dans l’accord. Du côté des organisations syndicales, cela change aussi la donne d’entrer en négociation avec un employeur qui a tout intérêt à conclure. Les organisations syndicales doivent être ambitieuses pour obtenir l’amélioration du projet, que ce soit sur le projet de réorganisation lui-même, la transparence de la règle du jeu sur la sélection des salariés finalement impactés, ou sur les mesures de reclassement ou d’accompagnement des départs.

Les syndicats vont-ils selon vous prendre le risque de signer un accord ?

C’est certain qu’en signant un accord relatif au plan de licenciement et au PSE, les syndicats permettent une mise en oeuvre sécurisée du projet. Mais il ne faut pas parler de risque. C’est plutôt une responsabilité sociale forte dont les syndicats devront assumer les conséquences auprès des salariés. Avant, c’était le CE qui, tant qu’il ne donnait pas d’avis, avait les moyens de retarder la mise en oeuvre du projet. Aujourd’hui, cette responsabilité sociale est transférée du CE vers les syndicats. Mais la nature de la responsabilité elle-même a changé. Bien sûr, on pouvait déjà signer certains accords (sur les mesures sociales d’accompagnement ou les modalités d’information-consultation) mais ces textes étaient strictement encadrés par la loi et ne privaient jamais ensuite le comité d’entreprise de ses modalités habituelles d’intervention : le CE pouvait toujours demander des adaptations sur le texte de l’accord. Là, on change de logique : on négocie (au préalable et définitivement) ce qui sera applicable, et le CE ne pourra pas se prononcer sur les dispositions ayant fait l’objet d’un accord. Il n’y aura pas de deuxième tour derrière.

Comment va s’articuler la négociation syndicats-direction sur le PSE avec la consultation du CE ?

Selon nous, la négociation doit être entièrement préalable à la phase d’information consultation du comité d’entreprise. Pourquoi ? Parce que l’objet de la consultation du CE va être défini par le contenu d’un éventuel accord entre les syndicats et la direction. En cas d’accord sur le PSE, l’information-consultation du CE sera purement formelle : le comité d’entreprise ne sera véritablement consulté que sur les points n’ayant pas fait l’objet d’un accord. Autrement dit, lorsque débute la procédure d’information-consultation, l’employeur doit savoir s’il a un accord (partiel ou total) ou s’il passe tout par la voie unilatérale. N’oublions par qu’il doit remettre dès le démarrage du projet, lors de la première réunion du CE, tout un ensemble d’informations portant sur l’intégralité du projet (article L1233-31 et L1233-32 du code du travail). Et si des modifications substantielles sont apportées par la suite au cadre fixé à l’origine, la jurisprudence judiciaire exigeait qu’on recommence l’information-consultation dès le début. Donc si un accord vient transformer tel ou tel point des informations fournies, on doit selon nous toujours logiquement reprendre la consultation à zéro.

Les élus du personnel pourront-ils compter sur l’appui de l’administration ?

Il y a une nouveauté : dorénavant, le CE ou les organisations syndicales pourront, pendant la procédure, demander à l’administration d’enjoindre à l’employeur de procéder à certaines opérations comme la communication de certaines informations. Même si la réponse donnée par l’administration (refus ou acceptation) ne sera pas contestable immédiatement (*), cela va permettre aux élus du personnel d’adresser des mises en garde sur le plan envisagé, et donc de sensibiliser l’administration sur des dysfonctionnements ou des insuffisances. A notre sens, il est important de travailler dès le début en lien avec l’administration. Pour préparer sa décision finale, la Direccte appréciera de recevoir dès le début des échanges les observations des représentants du personnel. La représentation du personnel devra préparer ses dossiers en amont pour l’administration. Plus le travail aura été mâché par les élus du personnel, avec un dossier construit avec l’assistance de leurs avocat et expert-comptable, plus l’administration pourra s’inspirer de ces dossiers pour les reprendre à son compte.

Le juge administratif est désormais compétent pour juger de la validité d’un PSE. Qu’est-ce que cela va changer ?

L’action devant le tribunal administratif est parfois présentée comme étant moins efficace que celle du juge judiciaire mais ce raisonnement nous semble faux. Le juge administratif va devoir prendre des décisions dans des délais extrêmement brefs avec des conséquences qui peuvent être lourdes. Nous pensons qu’il y a aura des décisions rigoureuses. Il y en a déjà, du reste, lorsque la justice administrative se prononce sur l’autorisation de licencier un personnel protégé. Dans l’affaire Continental, par exemple, le tribunal administratif d’Amiens a annulé une trentaine de décisions administratives d’autorisation de licenciement sur des bases très rigoureuses d’application du droit du travail alors même que certains TGI, comme celui de Sarreguemines, avaient rendu des décisions en référé décevantes, et alors que le conseil de prud’hommes n’a pas encore réussi à rendre de décision ! Dans le cas d’une filiale en faillite de Lufthansa (LSG-Gate Gourmet), la cour administrative d’appel de Versailles a aussi annulé une quarantaine d’autorisations administratives de licenciement.

Pourquoi donc le patronat a-t-il voulu miser sur la justice administrative?

Quant il existait une autorisation administrative des licenciements économiques, le patronat a fortement milité pour que l’administration s’efface au profit du juge judiciaire. Car ce dernier avait une grande vertu : celle de ne procéder à un contrôle que s’il était saisi d’une demande. Ensuite, on a vu se développer un discours stigmatisant le développement du recours au contentieux. Mais statistiquement, c’est entièrement faux : en France, 3% seulement des licenciements économiques sont déférés devant un conseil des prud’hommes et les TGI sont saisis seulement 200 fois par an pour des questions liées au droit du travail. Résultat : aujourd’hui, le patronat pense qu’il va mieux s’en sortir en passant d’un contrôle aléatoire des PSE par le juge judiciaire à un contrôle systématique des PSE par l’administration, ce qui à notre avis est un mauvais calcul !

En cas de refus du PSE par l’administration, la procédure repart-elle à zéro ?

Actuellement, la procédure ne doit être reprise à l’origine que lorsque des vices affectent des points qui doivent être fournis à la première réunion du CE : l’ordre de licenciement, les catégories professionnelles, le nombre de licenciements, etc. Il faudra s’inspirer de ce raisonnement pour la nouvelle procédure. Tout dépendra, selon nous, de la nature du refus de l’administration. Si le refus est par exemple lié à l’insuffisance du PSE, nous soutiendrons qu’il faut reprendre la consultation de zéro. Si le refus s’explique parce que la dernière réunion n’a pas été convoquée convenablement, nous ne pensons pas qu’il sera exigé de l’employeur qu’il reprenne la procédure du début. Mais une difficulté plus importante pourrait survenir : c’est le refus de l’administration de valider un accord, que ce soit pour un problème de loyauté de négociation, de contestation sur le caractère majoritaire des syndicats signataires, sur une évolution du projet, l’absence de chiffres précis de licenciements ou encore la présence de critères discriminants, etc. Or il n’est pas strictement prévu de rouvrir la négociation. Faudra-t-il le faire quand même ou passer par un plan unilatéral ? Beaucoup de choses ne sont pas encore certaines…

(*) il y aura une possibilité de recours mais en fin de procédure au moment de la contestation de la décision de l’administration devant la justice administrative.

 

 

Interview réalisé par Bernard Domergue, journaliste à www.actuEL-CE.fr

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